STF pode orientar aplicação de juízo sobre ICMS na base do PIS/Cofins

Postado em 15/03/2017 – Fonte: DCI – SP – Por: Ricardo Bomfim

Especialistas contam que modulação é essencial

Caso contrário, mesmo com entendimento de que imposto não incide sobre contribuição, haverá brecha para discussões futuras no Judiciário

São Paulo – O Supremo Tribunal Federal (STF) deve retomar hoje o julgamento de caso que trata a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculos do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Com a decisão praticamente dada, uma vez que na semana passada a sessão terminou com indicativo de exclusão do imposto da base do PIS/Cofins, especialistas esperam agora a modulação da medida, importante para encerrar o tema de uma vez.

Segundo o sócio da área tributária do Schneider, Pugliese, Sztokfisz, Figueiredo e Carvalho Advogados, Flávio Carvalho, um juízo que diga simplesmente se o ICMS pode ou não incidir na base do PIS/Cofins é insuficiente para acabar com a polêmica ao redor do tema. Isso porque a Lei 12.973/2014 fez uma nova definição da diferença entre receita bruta e receita líquida. Pela nova legislação, faz parte da receita bruta os tributos incidentes.

“A Receita Federal pode questionar a amplitude da decisão do Supremo, admitindo que ela vale para quem entrou com ação, mas argumentando que não serve para casos posteriores à edição dessa lei”, observa Carvalho.

O entendimento que tem prevalecido no STF é o da presidente da Corte e ministra relatora Cármen Lúcia, que defendeu que o ICMS não pode fazer parte da base do PIS/Cofins por ser faturamento. Segundo a ministra, apesar do ICMS ser repassado ao consumidor final – sendo parte integrante do preço do produto vendido -, o contribuinte é mero intermediário desse valor, que é repassado à fazenda estadual.

Se não houver modulação, Flávio Carvalho acredita que o fisco pode aproveitar a brecha criada pela lei para dizer que esse entendimento não é válido para casos que ocorreram depois de 2014. “No limite, esse debate pode retornar ao Judiciário por meio de ações contra novas autuações do fisco”, afirma o especialista.

Por outro lado, de acordo com o advogado, se o Supremo modular o juízo dizendo que um imposto nunca vai compor a base do outro nos termos em que a Constituição Federal prevê, toda a discussão será encerrada. A má notícia para contribuinte, conta Carvalho, é que o STF não costuma ampliar tanto o escopo das suas decisões ao modular o juízo. “Não é muito comum o Supremo fazer isso”, acrescenta ele.

Outra possibilidade de modulação diz respeito ao início do período de validade do juízo. O tributarista do Fialho Salles Advogados, Leandro Vieira, lembra que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quer que a decisão só se aplique a partir de janeiro de 2018. Esse prazo seria, na visão do governo, necessário para acomodar o impacto nos cofres do Tesouro Nacional.

Apesar disso, Vieira não acredita nessa possibilidade. “Não temos como prever, porque cabe ao Supremo, mas esperamos que os ministros preservem o direito de quem entrou com ação de receber com rapidez”, afirma.

Julgamento

Na última quinta-feira (9), o STF terminou a sessão contabilizando cinco votos a favor da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins e três contra. Faltam as manifestações dos ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Na opinião de Leandro Vieira, o resultado deve ser confirmado a favor da tese do contribuinte. “O que nós esperamos é que o STF mantenha o posicionamento que foi mostrado no passado”, complementa o advogado.

Em 2014, o Supremo votou contra a incidência do imposto ao julgar processo de 1998. No entanto, por conta da antiguidade da ação, os ministros decidiram por não dar repercussão geral à decisão.

Na época, Celso de Mello votou a favor da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins e Gilmar Mendes contra. Se a tendência se mantiver, o placar fechará em seis a quatro, o bastante para terminar o julgamento de maneira favorável ao contribuinte. No entanto, se Mello mudar o entendimento que deu no passado, haverá um empate, de modo que o julgamento será decidido pelo novo ministro, Alexandre de Moraes, após ele tomar posse.

Essa possibilidade assusta os contribuintes, que veem Moraes com bastante desconfiança. “Como o ministro vem do atual governo, que terá prejuízo caso a exclusão do ICMS se confirme, o voto dele estaria mais para ser contrário à tese que está ganhando”, analisa Flávio Carvalho.

Um estudo que faz parte da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016 aponta que a União terá que lidar com um impacto de R$ 250 bilhões em caso de decisão favorável ao contribuinte, uma vez que a Receita terá de devolver os valores cobrados a maior das empresas nos últimos anos.

Esse novo “rombo” nas contas públicas ocorrerá havendo ou não modulação do juízo do STF para abarcar a nova lei que fala sobre Receita Bruta. “Para as empresas que têm ações, a modulação não interfere, porque o julgamento está sob o regime de repercussão geral”, conclui o sócio do tributário do Demarest Advogados, Marcelo Annunziata.

Ricardo Bomfim

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