Apesar de a Constituição da República conceder imunidade tributária do ITBI à transferência do bem em decorrência da extinção de sociedade empresária, alguns Municípios tentam mitigar a aplicação da benesse constitucional, valendo-se de uma suposta proteção doartigo 36, parágrafo único, do Código Tributário Nacional(CTN).
Inicialmente, deve-se observar com cuidado o teor doartigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, que, em síntese, prevê a não incidência do ITBI na incorporação de bem na integralização de capital, assim como na hipótese de transmissão decorrente de cisão, incorporação, extinção e fusão, desde que a sociedade não exerça atividades imobiliárias de forma preponderante.
Logo, vê-se que a aplicação da imunidade tributária é afastada tão somente nos casos em que a pessoa jurídica possui como principal atividade a imobiliária.
Contudo, determinados Municípios, valendo-se doartigo 36, parágrafo único, do CTN, restringem a aplicação da imunidade do imposto à transferência do bem para o mesmo sócio que o integralizou ao capital social da sociedade.
Pois bem. OCTN, além de elencar as mesmas hipóteses de não incidência previstas na Constituição da República, dispôs, no parágrafo único doartigo 36, que o ITBI não incide sobre a desincorporação de um bem imóvel do patrimônio de uma pessoa jurídica, desde que a transmissão seja realizada ao mesmo alienante que o integralizou.
É importante atentar que o referido dispositivo legal deve ser aplicado quando houver a desincorporação do bem do patrimônio da pessoa jurídica para a liquidação de quotas do sócio retirante.
Já a imunidade conferida pela Constituição aborda as hipóteses de transmissão de bem decorrente de cisão, incorporação, extinção ou fusão da pessoa jurídica, não havendo, portanto, para a fruição da imunidade de ITBI, qualquer condicionante de que a pessoa que receba o bem, seja ela física ou jurídica, seja a mesma que tenha o integralizado ao capital da sociedade.
Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no voto do Ministro Relator do AgRg no AREsp nº 55.873-RS, firmou o entendimento de que a imunidade abrange qualquer que seja o destinatário do bem na hipótese de extinção da empresa, seja o ex-sócio que o integralizou ou outro, salvo nos casos em que a pessoa jurídica exerça prioritariamente a atividade imobiliária.
Tem-se, assim, que a transferência de imóvel decorrente da extinção, fusão, cisão ou incorporação de pessoa jurídica que não possua atividade preponderantemente imobiliária está plenamente abrangida pela imunidade tributária, sendo vedado à legislação municipal restringi-la ao sócio que havia integralizado o bem quando do pacto societário.
Desta forma, qualquer tentativa de os Municípios exigirem que o ex-sócio recebedor do bem seja o mesmo que o tenha integralizado ao capital social da pessoa jurídica para a aplicabilidade da imunidade do ITBI é inconstitucional, tendo em vista que este imposto não pode ser cobrado nas hipóteses de extinção, fusão, cisão ou incorporação da empresa, desde que esta não exerça atividades imobiliárias.
Janssen Murayama
Sócio responsável pela área tributária do Murayama Advogados. Mestre em Direito pela UERJ. Professor da FGV. Fundador e Diretor do GDT (Grupo de Debates Tributários).
